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编者按：本文原载赵汀阳、贺兆田编：《学术思想评论》（第2辑），辽宁大学出版社版，转自“北大法律信息网”，在此鸣谢！　

同样的行动并不总是具有同样的名，赋予任何行动一个不同于其自身时代和在其自己民族之中习惯具有的名，都是不公正的。

――莱辛①

在研究法的发生史的过程中，“法的目的”应当是最后探讨的课题。……一件事的起因和它的最终的用途、它的实际是用，以及它的目的顺序的排列都全然不是一回事；……在重新解释与正名的过程中，以往的“意义”和“目的”就会不可避免地被掩盖，甚至被全部抹掉。

――尼采②

尽管《法律的文化解释》中收录了三篇外国学者的论文，但主要集中了该书编者梁治平的一些文章，是编者多年来不懈追求“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”③的一个理论性的总结，是对他自己的这种努力的方法论再反思；并且在我看来，也基本完成了他所追求的对中国传统法律的独特的文化研究的理论构架。应当指出，这种构架的完成并不是如同中国目前法学界的许多追求体系的著作那样，仅仅依赖于对研究领域的“跑马占地”、重新定义或对研究对象的重新组合，也不是凭空虚构，而是基于对当人的中西学术相关学科的传统比较广泛、细致的梳理和辨析。在我看来，这可能是中国过去十多年来理论法学研究中，最有学术自觉、注重学术传统、并因此也最具有学术个性和学术分量的一本著作（而不是之一）。

这种评价，在许多人看来，可能太不节制了，特别是对于乐于且有意使用“可能”、“也许”或“似乎”的本文作者来说。然而，这种评价却是分寸的。本文主要从编者本人的四篇文字入手，头两节将分析其研究的视角、进路在法律文化研究上的理论构建意义意义，后峡两节对这一研究进路和方法可能存在的局限性以及该书中一些论文中实际体现出来的问题作一些分析和批评。

一

借用作者在论文《法律的文化解释》的开篇语式，可以说，现在有许多种法律文化的研究，而作者的文化研究是其中的一种。80年代中期以来，中国知识界出现了文化熟，人们提出种种关于文化的定义，并进行各种各样的“文化”研究。法学界也同样如此。然而，在轰轰烈烈之后，究竟留下了什么实实在在的东西，却是很难列举的。至少在法学界，法律文化的研究往往是对已有学术研究成果的一种重新包装，使之得以作为自己的研究发表、销售的一种方式。一些对古代思想家、学派的法律思想或古代法律制度的研究仅仅因为贴上了一个文化的定语就变成了法律文化的研究。由于没有独特的研究视角，这种法律文化研究不可能构建出其独有的研究对象，显然，也就不可能真正推进学术发展。而在另一类法律文化研究中，特别典型地表现为所谓的比较法律文化研究，文化成了一种掩盖学术能力之缺乏的大旗。研究者往往仅仅指出中西差别或古今差别，然后就用文化这个概念解释了差别。这样一来，文化就变成了一个百试不爽、打遍天下无敌手的武器，同时又是一个随时可以退身坚守的阵地（若要问“为什么有这些差别”，回答是“文化”）。究其原则，除了研究者的浮躁之外，很重要的是因为80年代以来人们开始习惯使用的“文化”这个概念没有严格界定，是一个西方学者称之为“剩余”的概念，一切无法明确分辨的因素都被包括或都可以包括在其中。一些研究者在使用这一概念时，甚至将其涵盖人类的一切精神的、物质的成果和活动，因此就包括了一部或全部政治、经济、社会、制度、风俗、习惯、文学、历史、思想以及其他可能包括的社会现象。这种几乎无所不包的“文化”概念（我更愿称之为一个“范畴”，一个最高的与自然相对应的概念）当然很有解释力，但也就因此丧失了解释力。难怪在“文化热”然很有解释力，但也就因此丧失了解释力。难怪在“文化热”之后，我们并没有发现文化研究的兴起对中国社会的理解有多少推进、深化或拓展，或在理论上有多少新颖之处。

梁治平的学术研究也是起步在80年代中期，也许同样是这种“文化热”启动了他的学术感触。他早期的作品，集中汇集为《法辨》一书，其中部分文字也染有这种文化热的影子。但是随着他自己研究的深入，他逐步在实践上突破了这种轰轰烈烈的氛围，追求对文化的一种学术化的界定，完成了一个作为著述内容之标签的法律文化研究到作为一个学术进路和诉讼法的法律文化研究的转变。

那么，什么是梁治平的法律文化概念呢？简单说来，可以说就是梁治平引用的格雷多西的“安排程序观念”，④或者是克利福德吉尔兹的由人“自己织成的意义之网”。⑤在梁治平看来，每一种文化都体现了一种安排秩序的观念，不同的文化体现的是不同社会中发生的独特的安排秩序的观念。在对中国古代法的研究上，他反对简单地套用目前已经通行的一些西方概念、命题。因此，梁治平的研究可以说是从一开始就努力从外观上或功能上的“同之中求文化之异，是一种文化类型学的研究。正是这种视角和研究进路，以及他的认真，使作者的研究在众多的“法律文化研究”中显示了其独特点。他不是一般地发现中西在法律制度上、规定上的异同，而总是紧紧扣注在这些外观上的差异、类似或相同背后的世界观、秩序观和价值上差异，扣注中西“法律”之异同与其各自思想文化传统的内在联系。

本书中收录的《法辨》一文是一个概念辨析的范例。通过对中国文化中“法”这个概念的细致的历史辨析，同时以西方“法”的概念作为对比的参照系，梁治平指出，中西历史上的“法”概念分别体现了不同的安排秩序的观念。尽管近代以来我们已经习惯以“法”来对应英文中的“law”，但这只是一种翻译、中西交流的必需和不得已。至少在历史上，中国的“法”并不等同于“law”，因为在这些概念背后所隐含的中西世界观、价值允和秩序完全不同，尽管在功能上可能在某些相似。在作者看来，如果忘记了一点，用现人匠、西方的“法”来套用、理解古代的“法”，实际上是在按照西方观念重新履行已经成为历史的中国法律制度。他的这个研究，不仅在当时是卓尔不群的，甚至至今也没有多少研究者真正理解了。这显示了作者穿透语词对历史和文化传统的把握。本书收录的《礼法文化》一文是另一个具体的研究法律制度的例子。这篇文章探讨了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中国古代的“礼”为何在文化层面上不能概括为――如同某些中国法律中学者所做的或试图做的那样――－“私法”。在作者看来，关键在于“礼”所代表的或体现的是中国古人的一种对秩序的安排，中国古人的这一“意义之网”与现代人的“意义之网”是不同的。梁治平的法律文化研究就是要通过对中国古代的法律史的细致研究，来发现支撑中国古代法律制度和思想的独特的安排秩序的观念，并在理解这种安排秩序观念的同时，反思中国传统的法律制度和思想。这一思路，被他概括为“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。反观起来，他的中国法律史研究的代表作《法辨》、《追求自然秩序中的和谐》都在不同程序上体现了或追求了这一学术理想。

如果仅就文化研究来看，这种“辨异”的努力并不算特殊，自西学东渐以来，许多中国学者就在哲学或更宽泛的层面上进行过。但以法律史为材料（这就区分了法律文化研究和一般的文化研究），特别是在对四方法律传统有比较细致和真切了解的基础上，而不是基于某些臆想的、凭空构造的西方法律特点（这就区分了切实的法律文化研究捕风的捉影的法律文化研究），并有能力将比较具体的法律制度同高度抽象的思想观念联系起来（这区分了法律文化研究与一般的法律制度和条文比较，也区别了法律文化研究与一般的法律制度和条文比较，也区别了法律文化和一般法理念的研究），进而提出了比较完整的、在一定程度上能自圆其说的理论解说（这体现了作者学术主体性和理论性追求，以有别于其他中外学者的研究）；这一点，就我有限的阅读并就已经发表的成果来看，梁治平的研究是目前国内最佳的。

必须指出，当年梁治平在写作这些文章之际，他强调文化之差异的主观目的更多在于对中国传统法律的批判，防止由于语词翻译上的对应或制度功能上的相似而忽略了对中国传统的清理。这种研究显然带有比较强烈的80年代的文化批判的色彩。特别是在《法辨》一文和在此前后发表的其他一些文章中，我们看到这种辩异更多是以西方的概念、观念为标准进行的。从逻辑上看，这里面隐含了他的学术和思想发展的至少两种可能性，一是不加反省地强调差异，其结果可能是意识形态化或意蒂牢结化，以对中国传统的批判来例证西方法治发展之正宗，这实际上将结束学术辩异之可能和必要。而另一可能是，从辨异中感受到文明发展的多种可能性，从文化批判走向更为学术的比较研究，走向理解。梁治平走了后一条路。但这并不仅仅是他对于学术进路的“自由”选择的结果，也不是“瞎猫碰上了死老鼠”的偶然，而是他的辨异的学术进路使这种转换有了可能。而且不显得突兀。年代末在写作《追求自然秩序中的和谐》前后，梁治平开始了反思，“对于传统的法律和文化，渐渐产生出一种新的理解，那即是人们所说的‘同情的理解’”。⑥本书收集的《礼法文化》一篇，作为该书的一章，已经开始以一种比较平和的心态来理解中国传统社会中“民法”问题是如何解决的这样一个实际问题。因此，我们在梁治平的岙上从一开始就可以看到了一种构成悖论的线索，以批判中国传统法律文化为目的而辨异，而这种辨异之学术前提了隐含了必须首先理解中国传统法律，承认中国几千年文明史可能具有的―－如果还不是必定具有的话―－独立意义和对人类的贡献。这就意味着必须反对文化上的、知识上的简单化和简单化中的霸权主义，反对将中国传统法律文化作为西方学者构建的文化理论框架的注，尽管作者从来没有明确使用这种语言。这种“辨异”，因此，就具有了超出作者本人主观设定的学术意义。从这一点上看，我甚至可以说，在某种程度上，是“辨异”领导着作者走上了一条也许作者起初并不准备走的路。

二

对于本书编者来说，如果说“辨异”曾导致他在情感上对中国传统法律制度发生了一个重大转变的话。而90年代初的论文《法律的文化阐释》以及本书的出版则是“辨异”导致的第二个重要变化。它既是作者这一反思的深入，同时更重要的是一个对自己学术研究诉讼法和进路之基础的一个比较系统的哲学反思和，而其借助的学术资源已经跨出了法律和一般的法律理论，更多的是借助了人类学和哲学解释学。

按我的理解，在该书中，作者所要回答的是一个非常理论化、哲学化的问题，即为什么不能仅仅在制度和规范层面按照功能主义的观点来理解中西法律、特别是中国传统法律，而必须将之同观念或信念中的秩序安排联系起来研究；为什么应当从辨异入手，语词的辨异又何以可能，为什么从此可以理解中国传统对一系列观念的秩序安排，等等。至少在作者看来，如果不能比较信服地回答这些问题，他的法律文化研究的立场和方法都将无法成立，他的许多研究和学术思想的发展将无法获得一种统一性，其研究成果最多只能作为一些零散的精巧作品而存在。

正是在这些问题面前，我们才可能理解本书作者的这一反思和转折的重要性，理解他所利用的、在中国的传统的法律史家和法学理论家看来难以置信的学术资源――人类学、社会学、语言学、哲学阐释学等――在本书作者的法学理论中所具有的不可替代性。大致说来，这就是，人类学和语言学的研究表明，人的思维（戴维·斯特）、语言（萨丕尔）和人类社会结构（戴维·斯特劳斯）都具有一种内在的结构，这种结构很大程度上是比较固定的，互相塑造和强化的。语言是一种人化的沉淀，决定了人们的概念、分类系统，决定了人们看待社会的程序，因此，通过语言有可能发现这种观念结构和社会结构。同时，语言又仅仅是符号的一种，许多具体的法律、制度甚至人的活动都可以理解为符号，并且，所有这些符号都具有相互支持和相互印证之作用。哲学阐释学高度重视理解，并且与文化人类学一样，强调语境或情境对于理解的重要性，强调文化作为传统的重要性，强调传统作为语境对人们今天观念之形成、秩序之形成、理解之形成的重要意义。因此，从法律这种符号，从语言这种符号，甚至从社会法律实践这种符号，人们有可能把握古代中国人的法律文化。这种把握不是一种本质主义的，而是一种理解，一种发展着的视野的融合。这种理解因此也是相对主义的，或语境主义的，而不是一种对于某种形而上实体之对应。因此，对于中西法律制度的理解都必须从其传统中发现其存的合理性，而不能简单对比，硬性对译，以翻译之对应替代对法律制度的具体、细致的分析。

梁治平的这种努力，无论对于他自己的研究还是对于法学理论的研究，在学术上都是意义的，也是很有眼光的。其意义并不在于读者是否同意他的关于中国古代法律的一个理论反思，没有这种反思后的对自身学术基础和诉讼法论基础的理论构建，他就无法说明为什么法律文化研究应当是这样，而不是简单地枚举中西异同――如同许多研究者所为，他也无法说明中国法律传统的新生和重建是如此艰难。同时，也正是由于这一反思和努力，他使自己的研究显露了另一层面的、在中国目前更经常为人们忽视甚至不为人们所察的重要性：重要的已不仅是他研究的某些具体的结论，而是研究中体现出来的方法论、哲学世界观和视角，以及与之伴随的对于研究对象和材料的扩展和把握（当然，同时也是构建）。从这个层面上看，即使后来的研究者可能推翻他的一些具体的研究结论――－例如一些学者可能对他关于中国传统“法”概念的形成发展的分析判断提出不同观点，但他的研究进路或范式作为一种进路或范式将难以推翻。也正是在这个意义上，我在本文一开头就说，这是过去十多年来在理论法学上最重要的著作；并且因此，我也认为，目前国内一些研究者对梁的一些结论，无论是赞同（尽管数量不少）还是批评，基本上的舍本逐末，甚至不着边际，因此也就必然缺乏理论的力度。因为，对于许多理论法学的研究者来说，他们从来没有