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摘要：通过法律对垄断行为进行规制已经成为中国经济体制改革的重要内容。实际上，中国的经济体制改革完全可以看成是一个“弘扬竞争、反对垄断”的转变过程。通过对垄断协议(卡特尔)进行规制的法律发展中，我们可以明显地感受到这种转变。《反垄断法》实施五年的实践表明。中国市场经济中出现的垄断协议具有普遍性，尤其是行业协会起了重要的作用。而对垄断协议的法律规制缺少竞争文化的支持背景，政府指导或以行业协会自律为名而组织的卡特尔．以及因日益激烈的国际竞争形成的所谓“抱团取暖”式的出口卡特尔，对于制度建设和理论研究都提出了严峻的挑战。本文以中国垄断协议的法律规制为内容，从中国竞争文化发育的角度，观察竞争法律与市场经济发展的同步性，并试图探讨如何以规制垄断协议行为[1]为抓手。促进中国竞争文化的进一步成熟发展。
关键词：垄断协议(卡特尔)竞争法律竞争文化体制改革
一、前言
在中国传统的计划经济体制下，企业经营者之间没有竞争，政府指导或者计划规定下的企业之间统一行为被认为是天经地义的事情，没有人会怀疑垄断协议行为的违法性。直到上世纪80年代开始的经济体制改革。人们开始以市场的眼光审视企业之间的关系。年邓小平南巡后使竞争机制不再具有关乎“主义性质之别”，宪法修改又正式明确了改革的目标是确立市场经济体制。[2]这一变化开启了中国社会大众对市场竞争的全新认识。但是，中国的改革复杂而又纠结，一方面要朝着市场化的方向实现改革，另一方面又要兼顾传统体制下已有的利益格局。柔弱的市场体制与强势的计划体制出现了激烈的冲突。这种冲突不可避免出现在对于“垄断协议”这一经济现象的法律规制中。
二、垄断协议及其法律规制的演变：经济体制转型
中国对于垄断协议的规制可以概括为一个“初步认识一立法规制一严厉打击”的过程。从年的《反不正当竞争法》对于串通投标行为的规制开始[3]；年的《价格法》对包括价格共谋在内的所有价格垄断进行规制[4]：再到年《反垄断法》的出台，实现了对于各种形式垄断协议的全面规制[5]，从而建立了对于卡特尔行为完整的制度体系。这不仅是一个制度完善的过程，更是一个不断实施竞争政策、逐步培育竞争文化，大力弘扬竞争推进的过程。这一过程可以概括为对垄断协议的“初步认识一加强规制一严厉处罚”的三个阶段。
(一)对垄断协议的初步认识(—)
始于年的改革开放政策已经在市场竞争方面有所涉及，但是，竞争的通道仍未畅通。虽然国务院为了促进市场竞争。颁布了若干促进竞争、禁止垄断、打破封锁等方面的规定，但是它们多数都是比较原则的政府文件和宣示性口号。无
法严格实施。—年期间，是中国市场经济发展的重要时期．也是市场经济立法的集中发展时期。在这两年中，中国颁布实施了《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等至今仍然发挥着重要作用的法律制度。正是这些法律，20年来推动了中国市场经济的健康发展。年底实施的《反不正当竞争法》可以说是第一次涉及垄断协议行为，在此之前，没有任何法律对经营者之间的价格和其他方面的共谋行为作出过禁止性的规定。可以认为，这是中国社会对经营者之间的共谋行为不利于市场经济的初步认识在制度建设上的反映。但是《反不正当竞争法》侧重于规定不正当竞争行为，仅仅对具有卡特尔性质的“串通投标”行为作了规定。并没有对垄断协议进行全面的规制。该法第15条规定：投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这一条在后来的《刑法》年的修正案中增设了相应的条文(第条)。
由于社会整体历史文化因素的影响．对于“共谋”这一危害市场竞争机制的反竞争行为并没有引起足够的重视，相反，“以和为贵”、“团结就是力量”、“统一思想统一行动”等计划经济的意识与思维却是深入人心。主导着经营者的市场行为。尤其是在政府指导或者安排下的联合行为，人们甚至认为是有利于经济发展的值得鼓励和倡导的合法行为。因此，尽管“共谋”普遍存在，其实并没有多少案件被调查或者被起诉。
(二)对价格垄断协议的立法(—)
在经过了近十多年的改革之后，市场竞争机制在促进经济发展效率方面的优越性已经获得民众的共识．竞争文化也随着商品交换的深入发展而逐渐发育。但是，市场竞争的加剧不可避免地出现了各式限制竞争协议、垄断协议的行为，其中固定价格(Pricefixing)是其主要的形式。人们对于共谋行为危害性的认识逐渐增强．开始进行否定与抵制经营者的共谋行为。尤其是消费者和中小企业，对于多元竞争格局中能够享受低价、优质的产品和服务充满了期待，而经营者同行之间相互承诺不开展竞争的行为对于消费者的选择权和公平交易权的行使具有极大的伤害性。年颁布实施的《价格法》，对通过价格形式实施共谋的行为进行了明确的禁止。《价格法》第14条明确规定：经营者不得有下列不正当价格行为：(1)相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。在《价格法》的基础上，年还通过了《招标投标法》，进一步明确了串通投标的违法性，以与已经实施的刑法相匹配。
《价格法》的规定被认为是我国规制价格卡特尔的重要法律依据，其不仅规定了行为的表现形式，还在责任追究上规定了价格垄断协议的民事责任和行政责任。然而，《价格法》对于行业协会组织的垄断协议在法律适用上却遭遇困境。首
先，因为《价格法》将“操纵市场价格”的行为主体限定为经营者，行业协会显然不在此列；其次，由于大部分企业(尤其是国有企业)与行业协会以及政府机构仍然保持着密切的联系，《价格法》在遏制行业协会或者政府主导下的垄断协议方面的作用是十分有限的．甚至那些公开宣称要联合的行为也没有得到有效的改观。以上海黄金饰品行业协会的价格协议为例，年，上海市物价监督管理部门就依据《价格法》的规定，对于协会统一制定黄金饰品的价格行为立案调查，认为行业协会通过制定定价公式．强行在全行业企业中加以推行的做法，使上海市的黄金饰品价格始终高于其他地区，除了加工技术和款式因素导致价格偏高之外，黄金原料的基本价格是完全一致，没有竞争的。但是此案并没有进行下去，因为政府部门认为，这是行业协会在稳定物价、协调竞争，避免恶性竞争方面的积极作用。不仅没有进行处罚．相反还在全国行业中进行了所谓的“经验介绍”，试图加以推广。这一典型案例使人们认识到，虽然经济体制改革使得社会民众的市场经济意识逐渐得到增强，但是，如果不改革政府的行为，以及与政府行为密切相连的行业协会的行为。市场竞争机制仍然不能发挥应有的作用。仅仅依据《价格法》、《招标投标法》以及《反不正当竞争法》中规制垄断协议的薄弱的条文规定，远远不足以规制垄断行为。市场竞争越是激烈，行业协会在组织成员企业进行限制竞争方面的活动越是频繁活跃。年发生在中国广州的“平价眼镜超市”被封杀事件是一个极为典型的案例。“平价眼镜超市一眼镜直通车”开业仅一周时间．就因同样品牌价格只有同行的一半左右之缘故遭到广州市眼镜协会的发文封杀。[6]～年间，这种活跃达到了顶峰。从乳品行业联合取消赠品的“南京宣言”[7]．到餐饮服务行业统一收取开瓶费的“业内规定”。[8]尤其是在所谓的世界拉面协会中国分会“协调”下形成的方便面生产企业集体提价的“方便面事件”．将行业协会限制竞争的功能发挥到了极致，严重影响社会经济生活。[9]《反垄断法》就是在这些社会思潮的推动下，在人民大众的呼唤下，于年8月颁布，并于次年实施。审议中的《反垄断法》(草案)增加了对行业协会的特别规定。[10]直接与行业协会的限制和排除竞争行为对接．体现了社会民意对法制的迫切需求。[11]
(三)对垄断协议全面严厉规制(—)
经过20多年的努力和博弈，中国颁布了《反垄断法》，开始全面规制包括卡特尔在内的所有垄断与限制竞争的行为。这充分反映了中国市场经济立法已经到了必须强化竞争秩序的关键时刻。《反垄断法》中设定关于行业协会的规定和政府
排除限制竞争的行为的专门条文，为有效规制垄断协议提供了制度前提。《反垄断法》对于横向垄断协议的界定包括定性和列举两部分。法律首先界定了横向垄断协议是“指具有竞争关系的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。这是借鉴了国外的立法经验和司法实践，在垄断协议的形式上作了详细的规定，包括合同，也包括竞争者之间的协同行为，还包括合作组织的共同决定等形式。其次，《反垄断法》还对可能严重影响市场竞争的典型垄断协议(HardcoreCartel)进行了明确的列举，而且为了避免遗漏之处和新型的垄断协议形式，《反垄断法》特地设置了兜底条款。[12]再次，为了更好地认定垄断协议，国家竞争执法机构分别制定了调查垄断协议的行政规定，[13]以便细化认定垄断协议的具体标准和应该考虑的因素．如国家发改委对于价格垄断协议的认定规定了若干具体的表现形式；[14]国家工商总局对于如何界定“协同行为”规定了具体的判断标准。[15]
在针对行业协会垄断协议的规制上，国家工商总局的行政规定明确指出：禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为：(1)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；(2)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。国家发改委也特别针对行业协会的价格垄断行为作出规定：禁止行业协会(1)制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知等；(2)组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议；(3)组织经营者达成或者实施价格垄断协议的其他行为。
五年来的实践证明，上述这些指导性的行政执法规章，对于确定垄断协议的违法行为发挥了现实意义。《反垄断法》自年8月1日开始实施，该法实施第一天，法院就收到了关于保险行业协会组织的价格垄断协议案件。重庆一位律师将重庆市保险行业协会告上法庭，理由是所有的保险公司根据保险行业协会的规定，进行了最低价格的限制。[16]这一案件直接挑战《反垄断法》的实施。虽然在法院的调解下。原被告双方实现了和解，但是此案却给社会大众一个鲜明的信号：《反垄断法》对于垄断协议规制的序幕正式拉开了，而以后的一系列案例表明，处于中国反垄断法实施风口浪尖上的首要对象正是各类行业协会。[17]
三、规制行业协会垄断协议与竞争文化的影响
(一)从政府的角度
由于长期的计划管理体制的影响。在向市场经济体制转换过程中的中国行业协会，其运行带有严重的行政色彩[18]。在市场竞争中，行业协会的负面作用绝对不能轻视，年上海黄金饰品协会再次实施价格固定的案例就是很好的说明。依照《上海市黄金饰品行业价格自律细则》中规定的测算公式及浮动范围．行业协会制作了黄、铂金饰品零售测算价格及浮动范围表。经测算比对，上海多家老字号金饰品企业的黄、铂金饰品零售牌价全部落在测算公式规定的浮动范围内，并且调价时间、调价幅度以及牌价高度一致。上海市发改委价格监督检查与反垄断局根据《反垄断法》规定与上述行政规定，认定了行业协会及几家企业的违法行为。除了对参与行业价格共谋的五大饰品企业进行处罚之外。对上海市黄金饰品行业协会本身也进行了严厉处罚。[19]这种双罚制的规定表明了行业协会承担的是组织共谋的责任。十分有意思的是，在被调查时，行业协会的部分负责人以及相关的政府行业管理部门都表示不理解，它们认为行业协会是在维护市场竞争秩序，所定的价格并没有损害消费者利益，因而是合理的。对于这些抗辩，执法者的回答颇为强硬，正如当年美国法院处理相似案例(陶瓷洁具案)时指出的：任何一项固定价格协议的目的和结果都是一种竞争方式的取消。不能得出这样的推论：因为价格本身是合理的，所以确定价格或者维持价格的协议即是合理的。创设这种潜在力量的协议．完全可以被认为其自身即是不合理的或违法的限制，而不必再详细考察每一特定价格合理与否。
上述案例发人深思。对中国垄断协议行为的规制，与其他国家相比要复杂得多。该案件向社会传递了一个重要信息：行业协会的行为不能游离于竞争法之外，“好心”未必能够办“好事”，政府再也不能通过行业协会的渠道延续以前的管理模式和思维方式，竞争文化建设必须
